Por ATTAC-Madrid
Nueva Tribuna.es,
07/11/2018.
Nuestra cultura ha llevado la desigualdad de la especie
humana a niveles muy superiores a los que pueden observarse en el mundo animal
[1]. Como no es suficiente con los instintos para orientar nuestro
comportamiento creamos representaciones simbólicas o culturales y formas con
ese fin. Por eso nuestros depredadores no tienen mayor tamaño, ni garras,
dientes o características que los distingan físicamente de las presas, porque
han creado unas instituciones, valores y reglas de comportamiento que son los
dientes y garras para capturar y someter a las “presas”. Entre esas reglas,
valores e instituciones que gobiernan nuestra existencia destaca la idea
habitual en lo económico, que defiende la misma identidad para riqueza,
propiedad y patrimonio, valorables todos en dinero [2]. Y si se considera el
enriquecimiento lucrativo como la meta natural y prioritaria de las personas,
la forma más directa de conseguirlo es fabricando dinero.
Pero el dinero está vinculado al poder político. El
ejercicio de la soberanía que el poder político ejerce sobre un determinado
territorio se refleja en su capacidad para cobrar impuestos, acuñar moneda y
emitir deuda. Los banqueros, que reciben dinero en depósito o custodia, se
vieron tentados desde el principio para usarlo en beneficio propio, primero de
forma solapada y mal vista, después con el acuerdo explícito e interesado de
los Estados. Y lo que en el Derecho Romano se consideraba hurto o apoderamiento
fraudulento de cosa ajena para realizar lucro propio, se convirtió en práctica
legal y habitual de la banca.
Cuando el poder y derecho de acuñación y emisión de moneda
es desplazado desde los Estados y sus bancos centrales hacia las entidades
financieras y las empresas transnacionales, el valor metálico de las monedas
mudó hacia el dinero de papel, luego hacia el dinero bancario y el dinero
financiero. Desde entonces los bancos pueden utilizar el dinero depositado “a
la vista” con la única exigencia de mantener en billetes o deuda pública una
pequeña fracción del mismo o “coeficiente de caja”, creando dinero bancario a
partir del préstamo e ingreso del dinero inicialmente depositado, provocando
una espiral de créditos y depósitos capaz de generar un dinero bancario muy
superior al emitido por el Estado.
La imposibilidad de que la banca devuelva a la vez en
metálico todo el dinero depositado que ha utilizado con esos fines de lucro,
exige el apoyo de los Estados y los Bancos Centrales para cubrir agujeros. Por
otra parte, la reducción de los “coeficientes de caja” favorece la creación de
dinero bancario y de dinero financiero así como el recorte de la capacidad de
control de los Estados y los Bancos Centrales para garantizar la liquidez y
evitar el colapso del sistema. Una vez que los Estados van perdiendo las
riendas del dinero, pierden también su capacidad de intervenir en la economía,
desencadenando procesos de supresión de reglas (desregulación) y eliminación de
poder intermediar con importantes cambios institucionales, configurando,
además, el actual sistema monetario internacional, con el consiguiente traslado
del poder “político” a poderes “económicos” transnacionales hasta desembocar en
la presente “globalización” financiera.
La corrupción, durante los últimos diez años de crisis, se
sustanció en los tribunales de justicia con la denuncia de prácticas
sistemáticas de los banqueros de administración desleal y apropiación indebida,
operaciones de dudoso interés económico y social, y financiación descontrolada
de viviendas; ruinosas todas ellas para las entidades financieras. Previamente
no se había ejercido ninguna función reguladora por parte de instituciones
internacionales ya que no contaron con el apoyo político requerido para
disponer de las competencias y los medios que hubieran sido necesarios para
acordar e imponer a escala mundial a la banca reglas de gestión y contabilidad
adecuadas y estándares mínimos de capital [3]. La creciente complejidad del
mundo financiero a través de la diversificación de activos financieros, la
producción de “derivados” y la “difusión” de riesgos hacia los mercados de
valores y las compañías de seguros, unida a la formación de entramados de
empresas, en parte domiciliadas en paraísos fiscales, dificultó ese control y
sirvió a los bancos y empresas para acomodar, mediante una conveniente ingeniería
institucional y contable, los balances a las normas. Innovaciones como la que
aportó el fenómeno de las titulaciones, permitieron “empaquetar” y transformar
“activos tóxicos”, préstamos al consumo o hipotecas que erosionaban la
solvencia de las entidades, en bonos o títulos de renta fija negociables. De
esta manera la banca conseguiría vender deudas exigibles de las que era
acreedora, en los mercados internacionales, obteniendo liquidez y trasladando
el riesgo sobre los compradores, provocando el incendio que dio inicio a la
crisis global de 2007. Para el Estado Español el coste neto que supuso el
rescate de la banca en esa crisis, después de vender todas las entidades hoy
nacionalizadas, alcanzará los sesenta mil millones de euros [4], aunque también
hay cálculos documentados que elevan esa cifra a los trescientos mil millones
de euros o un tercio del Producto Interior Bruto (PIB) español [5].
Entre tanto, la doctrina jurídica dominante asume y defiende
el enfoque económico que mantiene la identidad entre riqueza, propiedad y
patrimonio, valorables en dinero [6]: “Sobre estas bases los Códigos Penales
han centrado los delitos económicos en delitos contra la propiedad (hurto,
robo, daños…) y/o el patrimonio, agrupados en torno a dos figuras de apropiación
indebida: 1ª la obtenida mediante robo o extorsión realizada con más o menos
fuerza o violencia, y 2ª la figura de estafa o fraude, cuando esa apropiación
se realiza con engaños. Sin embargo, este contexto resultaba muy estrecho para
dar cabida a toda una gama de delitos que han venido aflorando asociados a eso
que se llama corrupción. Delitos que, al no estar en principio debidamente
tipificados, trataban de asociarse de alguna manera a las dos figuras de delito
arriba mencionadas, dando lugar a sentencias variopintas en función de la
habilidad de las defensas y de la percepción y el rigor de los tribunales, lo
cual planteó la necesidad de ampliar la figura de la apropiación indebida con
nuevos delitos que iban más allá del robo y el fraude”.
Asimismo, la función del poder judicial y el clientelismo
político y económico, como condicionantes de la generación y distribución del
lucro, empañan por completo la creencia en el supuestamente libre
funcionamiento de los mercados financieros y, además, refuerzan la tesis del
carácter depredador de la banca, que repercute a sus clientes costes e
impuestos que se le imponen por cláusulas abusivas y normativas e
interpretaciones convenientes.
Asuntos tan aparentemente irrelevantes y pacíficos como ¿qué
cláusulas de las hipotecas son abusivas? o, ¿quién paga el impuesto de las
hipotecas?, han dado lugar a verdaderas batallas campales en el mundo jurídico,
poniendo de manifiesto a favor de quien se inclina la jurisprudencia dominante.
Objeto de esta última cuestión ha sido la controvertida sentencia de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 [7], en la que la cúpula
del alto tribunal forzó un acto inédito para que la “seguridad jurídica” de los
banqueros no se viera afectada por magistrados “discordantes” con el poder
dominante.[8]
El acto inédito es la convocatoria de un Pleno de Sala en el
que tres semanas después de dictada la controvertida sentencia [9] quince
magistrados contra trece, mediante un procedimiento sin precedentes ni
similitud alguna, echan por tierra el fundamento jurídico de fondo de una
sentencia firme y adoptan un acuerdo que no se funda en un principio de
justicia intrínseca, sino en el asidero de la seguridad jurídica «cueste lo que
cueste». Por este procedimiento sumarísimo deciden que sean los “clientes” y no
los bancos, quienes paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD),
rescatando del fuego la jurisprudencia anterior, favorable a los intereses de
la banca, que refiere:
"La interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado
siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es
único” (…) “La unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la
consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario” [10].
Así, por dos votos, adoptan la tesis que ya se anticipaba en
el único voto particular de la sentencia de 16 de octubre [11]: “Antes de
modificar las anteriores premisas –cuya compatibilidad con el derecho de la
Unión Europea había sido proclamada por el Tribunal de Justicia de la UE-,
cabría indagar desde la perspectiva del derecho de la Unión las consecuencias
−Ay, Ay, Ay, las consecuencias… ¿Tendrá efectos a partir de ahora (ex nunc) o
retroactivos (ex tunc)? −, que, no sólo con relación al IVA sino respecto a la
libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE [12]), comporta el considerar
sujeto pasivo al acreedor hipotecario (prestamista), sobre todo teniendo en
cuenta que, prácticamente en la totalidad de los casos se trata de entidades
que desarrollan una actividad económica en el seno del mercado interior. (…)
Por tanto, desde la perspectiva de la coherencia de la libre circulación de
capitales y de las exenciones que la misma inspira, resulta difícil justificar
situaciones tan diferentes con relación a impuestos que tienen el mismo sujeto
pasivo (…)” [13].
Como era de esperar, la banca llevaba dos semanas en
campaña: ninguna de las tres opciones aparentes las consideraba buenas… “1) el
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) lo debe pagar la banca; 2) lo
debe pagar la banca, pero no se puede reclamar lo ya pagado; 3) lo deben pagar
los clientes pudiendo recurrir sobre las hipotecas suscritas en los últimos
cuatro años”. La agencia Moody's calculó que, si prosperaba la tesis de la
sentencia del 16 de octubre, los bancos debían afrontar el pago de 2.300
millones de euros. La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, elevó esa
cifra a 5.000 millones [14]…
Pero en este asunto lo verdaderamente sorprendente no es el
reciente acuerdo del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo sino la
sentencia que lo motivó. El ponente [15] razonaba certeramente que si la
liquidación del tributo sobre los documentos notariales no debía girarse a la
Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid S.A (en el origen de este
contencioso), el acto administrativo recurrido sería nulo y haría innecesario
abordar cualquier otra cuestión (como las exenciones eventualmente aplicables),
afirmando, además (y esto es lo realmente importante) que, conforme al artículo
31 de la Constitución Española (CE), los tributos comportan para el obligado
una contribución fiscal derivada de su capacidad económica individual “por lo
que la carga impuesta debe guardar una relación de coherencia y proporción con
la razón del gravamen”, entrando de lleno en la cuestión de porqué se paga el
impuesto y quién debe pagarlo: la banca.
Quería esto decir que, si hay una capacidad económica que
guarde relación con la figura del impuesto sobre los actos jurídicos
documentados notarialmente (IAJD), esta relación se da antes en el acreedor
hipotecario, y, por ello, conforme al artículo 31 CE es el prestamista (es
decir, la banca), el que tiene la capacidad económica que debe resultar gravada
con el IAJD, lo que supone, para mayor inri, una modificación sustancial del
reglamento de este impuesto [16], al entenderlo contrario a derecho y a la
propia doctrina del Tribunal Supremo.
Por último, el ponente resaltaba dos postulados
constitucionales: el postulado de interdicción de la arbitrariedad (artículo
9.3 CE) y el genérico principio de igualdad (artículo 14 CE), que chocaron de
frente con la decisión del Presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo,
quien, para satisfacción de la banca, no sólo suspendió los efectos de la
controvertida sentencia, convocando en menos de 24 horas el pleno
extraordinario de la Sala, sino que inclinó con su voto la balanza en favor de
la tesis dominante. Como era de esperar, las patronales de bancos y
cooperativas salieron rápidamente a aplaudir la decisión adoptada, pues
“preserva la seguridad jurídica necesaria para el buen funcionamiento del
mercado”.
Resumiendo, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 16 de octubre de 2018 supuso una excepción sorprendente, un vuelco
de ciento ochenta grados en la práctica de los Altos Tribunales que siempre han
estado atentos y coordinados para no incurrir en contradicciones que
perjudiquen a la banca con efectos ex tunc, o que puedan no ser repercutidos a
los “clientes”, como es posible observar en la jurisprudencia dominante, y por
eso debía ser anulada.
Hoy sabemos de modo fehaciente que los bancos no van a crear
cátedras que estudien con libertad temas en los que pueda concluirse que las
entidades financieras tienen que pagar más impuestos o estar más reguladas. Ya
son raros e imprecisos los trabajos que tratan de cuantificar la importancia
económica de la crisis bancaria y sus costes para la economía; y más raros aún
los pronunciamientos judiciales que, favoreciendo la “confianza legítima” de
los ciudadanos contrarían la “seguridad jurídica” de los banqueros, defraudando
sus expectativas. Un análisis riguroso del tema exigiría elaborar una
clasificación del lucro que se obtiene de la banca, que permitiera precisar de
qué dineros hablamos, y, a continuación, elaborar una ética adaptada a esta era
de la globalización, dando un tratamiento diferenciado a la propiedad
financiera para condicionar, recortar o abolir los privilegios que otorga en
todos los órdenes y con utilización de los poderes del Estado a ciertos grupos
minoritarios, sociales y empresariales, en su actividad depredadora de
acumulación de poder y riqueza.
Notas:
[1] Cfr. Naredo, JM “Taxonomía del Lucro”. Madrid, Siglo XXI,
2019. En proceso de edición
[2] Habría que distinguir al menos, la propiedad ligada al
uso y disfrute, de la propiedad financiera o inmobiliaria cuya función
principal es guardar y ampliar el poder y la riqueza de sus propietarios, sin
necesidad de que ejerzan función social alguna. Cfr. Naredo, JM., en Op.Cit...
[3] “Las propuestas del Banco de Pagos Internacionales (BPI)
se quedaron al nivel de simples recomendaciones que se divulgaron en diversos
documentos. Aunque su labor contribuyera en cierta medida, difícil de
cuantificar, a regular sobre todo la actividad bancaria”. Cfr. Naredo, JM., en
Op.Cit...
[4] BFA-Bankia (12.690 M de €), Catalunya Bank (11.831 M de
€), CAM (11.102 M de €), Nova Caixa Galicia (8.551 M de €), Banco de Valencia
(6.102 M de €), CCM (3.782 M de €), Unnim (2.530 M de €), CEISS (954 M de €) y
Caja Sur, Banco Gallego y BMN (con cantidades inferiores a los 500 M de €).
Canós, Francisco. “El impacto monetario de la corrupción política”. Citado por
Naredo, JM., en Op.Cit..
[5] “Aunque una parte de esas ayudas no suponen pérdidas, o
que no se vayan a recuperar la totalidad de las ayudas directas e indirectas”
Ekaizer, Ernesto “El libro negro. La crisis de Bankia y las Cajas. Como falló
el Banco de España a los ciudadanos”. Ed. Espasa. 2018. Pag. 15
[6] López Barja de Quiroga, J., “La Reforma de los Delitos
Económicos”, Ed. Thomson Reuters, 2015, p. 74. Citado por Naredo, JM., en
Op.Cit..
[7] Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 16
de octubre de 2018, que revoca una sentencia recurrida, coincidente con el
órgano liquidador, en quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos
Documentados (AJD), remitiéndose al respecto a un pronunciamiento anterior de
la propia Sala y Sección: “la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el
recurso núm. 867/2014) que se remite, a su vez, a la jurisprudencia de esta
Sala Tercera contenida, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 2006
(recurso de casación núm. 4593/2001), 20 de enero y 20 de junio de 2006
(recursos de casación núm. 693/2001 y 2794/2001, respectivamente) y 19 de
noviembre de 2001 (recurso de casación núm. 2196/1996)”.
[8] Según Yáñez de Andrés (2014). “La seguridad jurídica
compete salvaguardarla exclusivamente al legislador. A los tribunales
corresponde hacer justicia en cada caso concreto que se les plantee”. Derecho
Privado y Constitución, 31, enero/diciembre (2017), p. 302.
[9] Lo normal es congregar a todos los magistrados, si es
preciso, antes de que se dicte el fallo.
[10] “De conformidad con lo establecido en el art. 8º. d),
en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD y en relación, asimismo,
con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de
1995". Sentencia núm. 1505/2018 del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sobre el impuesto a los actos
jurídicos documentados, que afectan a las hipotecas.
[11] Magistrado D. Dimitry Berberoff
[12] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[13] Sentencia núm. 1505/2018 del TS. Pag. 49.
[14]
https://www.eldiario.es/politica/Supremo-ratifica-banca-impuesto-hipotecas_0_832566967.html
[15] Magistrado D. Jesús Cudero Blas
[16] El artículo 8 del texto refundido de Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación
con la modalidad transmisiones patrimoniales, dispone que el obligado al pago
del tributo en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, es “el
prestatario”.
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