Público.es,
27/11/2018.
Las tres sentencias que examinó el Pleno de la Sala de lo
Contencioso-Adminitrativo del Tribunal Supremo, por las que establecen que sea
el cliente el que abone el impuesto sobre actos jurídicos documentados (AJD)
—impuesto que se aplica a las hipotecas— cargan contra los cinco magistrados de
una de las secciones de este tribunal que fallaron inicialmente a favor del
prestatario en este asunto, a los que se critica duramente su "inopinado,
radical" y "drástico viraje jurisprudencial" y su
"arbitrismo judicial".
Las resoluciones, que superan las 180 páginas cada una y han
sido dadas a conocer este martes, evidencian la grave fractura en el seno del
tribunal respecto a este asunto, ya que parecen servir de excusa para saldar
cuentas entre las dos facciones en las que se dividió la Sala que falló el
pasado 6 de noviembre por 15 votos frente a 13 a favor de anular la novedosa
jurisprudencia de la sección especializada en tributos y volver a la
jurisprudencia tradicional, que libra a las entidades bancarias del pago del
tributo.
Posteriormente, un Decreto-ley del Gobierno dio de nuevo la
vuelta al asunto y eximió a los clientes en detrimento de los bancos, por lo
que al cabo el criterio de la mayoría quedará en nada, al menos para las nuevas
hipotecas que se constituyan.
Los quince magistrados del Pleno que inclinaron la balanza a
favor de los bancos critican las resoluciones iniciales porque se actuó sin que
se hubiera producido una modificación previa del corpus normativo aplicable ni
ninguna otra circunstancia que pudiera incidir en la resolución de los asuntos,
"un drástico viraje jurisprudencial respecto a lo que este Tribunal había
declarado con anterioridad y por largo tiempo en la jurisdicción
contencioso-administrativa, así como respecto a lo declarado en la Sala de lo
Civil, giro que tuvo un amplio eco social y jurídico por la indudable
trascendencia económica y social de la materia".
Así, califican de "desconocimiento jurídico" que
se cuestionara la fijación de jurisprudencia en casos de controversia jurídica
por parte del Pleno de una sala jurisdiccional.
Recuerda también la mayoría de la Sala que la "fijación
definitiva de jurisprudencia es, precisamente, una de las finalidades básicas
—si no la que más— de los plenos jurisdiccionales", y acusan a los
firmantes de las sentencias iniciales de causar "arbitrismo judicial"
con su inesperada decisión.
Jurisprudencia
constante desde 1988
En lo que se refiere a la cuestión que constituye el núcleo
del litigio, la sentencia recuerda que la Sala mantenía desde 1988 con la normativa
anterior y desde 2001 con la ahora vigente una jurisprudencia constante en la
que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto.
A su vez la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo había
declarado que, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en la
constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo el sujeto pasivo del
impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados era el
prestatario.
Entender lo contrario, insiste la mayoría a lo largo de su resolución,
"sería tanto como sostener que la atribución de asuntos a las secciones,
que se acuerda anualmente por la Sala de Gobierno a propuesta del Presidente de
cada sección, es una suerte de atribución competencial excluyente que impide
que el Pleno asuma la fijación de doctrina en cualquier materia".
A este respecto precisa la sentencia que resulta
"fútil" el argumento de que con las tres sentencias de octubre ya se
había sentado jurisprudencia, y que no resultaba admisible su revisión
inmediata por el Pleno de esta Sala. "Y no ya sólo porque los tres
recursos fuesen idénticos y deliberados conjuntamente —que también—, sino
porque como se acaba de señalar y es evidente, cualquier criterio
jurisprudencial, incluso consolidado, puede cambiarse", aducen.
Inmediata
desautorización por el pleno
Así, pudo separarse la Sala especializada en tributos en las
referidas sentencias de la Sección Segunda respecto a una jurisprudencia de
décadas, y así lo ha hecho el Pleno de la Sala respecto a tres únicas sentencias
discordantes con dicha jurisprudencia, "se considere o no que tal posición
discrepante haya de ser calificada o no propiamente como jurisprudencia, a la
vista de que fue un criterio adoptado en recursos idénticos en una misma
deliberación y, sobre todo, a la vista de su inmediata desautorización por el
Pleno".
En conclusión, lo discutible del criterio adoptado por la
Sección que firmó las sentencias iniciales —el no tener en cuenta los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en una jurisprudencia "inveterada
y sin fisuras", "la absoluta pertinencia en pro de la seguridad
jurídica y de la propia noción de jurisprudencia de mantener en tales
circunstancias la existente por encima del criterio subjetivo de quienes
componen un órgano en un determinado momento"— entre otros factores,
fueron los que determinaron que el Pleno "no pudiera asumir ni, por tanto,
ratificar el cambio jurisprudencial tan inopinado como radical como ha sido el
acometido" por la Sección Segunda, que fue la que firmó las tres resoluciones
iniciales.
Sobre el fondo
De conformidad con lo todo ello, la posición del Pleno en
relación con el objeto litigioso es la de confirmar la jurisprudencia vigente
hasta ahora en el sentido de que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
es el prestatario.
Dicha conclusión parte de reconocer que el préstamo
"tiene sentido y viabilidad en sí mismo, sin perjuicio de que sin la
garantía hipotecaria estaría presumiblemente sometido a condiciones más
rigurosas en beneficio del prestamista".
Por ello, no considera el Pleno de lo Contencioso del
Supremo que "el requisito de la inscribibilidad del acto deba acarrear la
consecuencia, como se sostiene en las sentencias de la Sección Segunda, de
hacer prevalecer a la hipoteca sobre el préstamo como negocio principal a
efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan
préstamos con garantía hipotecaria, en contra —se insiste— de una
jurisprudencia constante y uniforme".
Si eso es así, "es claro que desde un punto de vista
tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las
consecuencias tributarias que sean de rigor".
Todo ello, añade la sentencia, "a reserva de una
previsión expresa del legislador en sentido contrario, como precisamente ha
ocurrido con la aprobación por parte del Gobierno mediante un Real Decreto-ley,
con posterioridad a la decisión de este asunto por el Pleno.
Los jueces
discrepantes pierden la confianza en la Justicia
Por su parte, los 12 jueces del Tribunal Supremo contrarios
a la sentencia del Pleno de la Sala Tercera que anuló el cambio jurisprudencial
de la Sección Segunda que habría hecho recaer en los bancos el pago del
impuesto de las hipotecas, avisan en seis votos particulares de que con este
movimiento, se ha producido una quiebra de la confianza social en la Justicia.
En concreto, seis magistrados —Nicolás Mourandi, Pablo María
Lucas Murillo, Francisco José Navarro, José Manuel Bandrés, Fernando Román y
José Manuel Sieira— han presentado votos particulares a las tres sentencias
sobre este asunto que tras pasar por el Pleno depositaron el pago del impuesto
sobre los ciudadanos, mostrando discrepancias a las que se han adherido otros
seis. Hubo un decimotercero que votó en contra, pero no ha emitido voto alguno.
Sin embargo, más allá de expresar su disconformidad con el
fondo, pues en general argumentan que debería ser el banco quien asumiese el
tributo, critican el modo en que se ha llevado esta cuestión en el Tribunal
Supremo, avocando al Pleno el debate sobre una sentencia que ya era firme e
implicaba un cambio en la jurisprudencia.
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