Por Reyes Rincón
El País, 20/10/2018.
El Tribunal Supremo puso este viernes de nuevo patas arriba
el sistema financiero español. Un día después de que la Sala de lo
Contencioso-Administrativo estableciera que es el banco el que tiene que pagar
el impuesto por las hipotecas, el presidente de esa sala, Luis María
Díez-Picazo, ordenó frenar los recursos pendientes sobre esta cuestión. Así se
evitará que se aplique la nueva jurisprudencia. En una insólita decisión,
Díez-Picazo convocará un pleno para que los 31 magistrados de la sala
determinen si confirman el nuevo criterio o dan marcha atrás. La iniciativa ha
causado confusión y malestar tanto dentro como fuera de la institución.
La decisión adoptada por el Tribunal Supremo el pasado
jueves de responsabilizar al banco, y no el cliente, del impuesto que se paga
por las escrituras ante notario de las hipotecas, generó, casi de inmediato,
fuertes caídas en Bolsa de los bancos. Apenas 24 horas después, este viernes a
mediodía, la banca volvía a cotizar al alza. En medio quedaba una iniciativa de
la que las fuentes consultadas no recuerdan precedentes: que se convoque un
pleno para revisar el criterio recién establecido por el propio Supremo.
También es insólita la explicación dada por el presidente de
la sala para justificar su intervención: las consecuencias económicas que ha
tenido la sentencia del jueves. Porque eso es lo que alega Díez-Picazo para
abrir la puerta a cambiar la decisión de cargar sobre los bancos el llamado
impuesto de actos jurídicos documentados. El presidente de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo difundió una nota pública en la que señala que el
criterio establecido por la Sección Segunda de esa sala, la que dictó la
sentencia, "supone un giro radical en el criterio" que mantenía hasta
ahora el Supremo y, debido a su "enorme repercusión económica y
social", Díez-Picazo cree que requería una actuación "urgente".
La medida acordada por el presidente tiene dos puntos. El
primero, dejar sin efecto todos los señalamientos ya previstos sobre recursos
relacionados con quién tiene que pagar el impuesto por las escrituras públicas
de las hipotecas. Se daba por hecho que, tras la sentencia del jueves, la sala
iba a aplicar el nuevo criterio a los casos que tenía pendiente de revisar. Al
anular los señalamientos, Díez-Picazo evita que se extienda la nueva doctrina.
El segundo punto de la nota del presidente es elevar al
pleno de la sala el conocimiento de alguno de esos recursos que ya han llegado
al Supremo "a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no
confirmado". Es decir, el alto tribunal no descarta dar marcha atrás en el
criterio recién establecido y que ha generado un terremoto en la banca.
Una medida sin
precedentes
Las fuentes consultadas no recuerdan precedentes para una
iniciativa como la adoptada este viernes por el presidente de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo.
La decisión causó perplejidad en el Supremo y en el mundo
jurídico. Una de las reacciones más críticas llegó de la asociación Juezas y
Jueces por la Democracia, a la que pertenece Jesús Cudero, el ponente de la
sentencia cuestionada. “Es intolerable que una sentencia de la sala tercera del
Tribunal Supremo velando por los intereses de la ciudadanía se vaya a revisar
por los intereses de la banca”, publicó en su cuenta de Twitter.
Convocatorioa del
pleno
La sentencia del jueves partió de una de las secciones de la
Sala de lo Contencioso, la sección segunda, que es la que revisa los casos
relacionados con tributos. Algunos en el alto tribunal cuestionaron ya ese día
que una decisión de este calibre no se hubiera llevado desde el principio al
pleno, formado por los 31 magistrados que componen la sala. Pero Díez-Picazo,
que como presidente tiene la facultad de elevar al pleno los asuntos que
considere relevantes, lo dejó en manos de un tribunal formado por seis
magistrados. Cinco de ellos suscribieron la nueva doctrina y decidieron que sea
el banco el que se haga cargo del impuesto. El sexto hizo un voto particular en
el sentido contrario.
Fuentes del entorno del presidente de la sala aseguran que
este se enteró por la prensa de que la sección segunda había cambiado el
criterio que hasta ahora mantenía el Supremo sobre quién debía pagar el tributo
de actos jurídicos documentados. Díez-Picazo, según estas fuentes, sí conocía
que esa sección tenía sobre la mesa un recurso presentado por la empresa
municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la comunidad que consideró que correspondía al cliente
de la hipoteca pagar ese impuesto. Pero, según la versión de su entorno, los
seis magistrados que deliberaban sobre ese asunto no le informaron de que se
estaban planteando cambiar el criterio establecido. De haberlo sabido,
Díez-Picazo hubiera convocado el pleno para que esa modificación fuera
respaldada por los 31 magistrados de la sala en vez de solo por los seis que
participaron en el debate y firmaron la sentencia, de la que fue ponente el
magistrado Jesús Cudero. Según fuentes cercanas a este juez, Cudero estaba este
viernes "desolado" por la decisión del presidente.
Otras fuentes consultadas rechazan la explicación de
Díez-Picazo y advierten de que la Sala de lo Contencioso toma a diario
decisiones que, como esta, implican cambios de criterio en la interpretación de
leyes y no se suele reunir para ello a todos los magistrados.
Revisión del criterio
El pleno anunciado este viernes todavía no tiene fecha, pero
las fuentes consultadas aseguran que se celebrará "cuanto antes". La
sala no revisará la sentencia del jueves, sino el criterio que esta establecía
de que es el banco quien tiene que pagar el impuesto de la hipoteca. Un
criterio que, supuestamente, tenía que aplicarse a los préstamos que se
firmaran a partir de ahora y que, según los expertos, implicaba también
devolver el dinero de este impuesto a quien lo hubiera pagado en los últimos
cuatro años (el tiempo que tarda en prescribir el pago de impuestos).
Fuentes consultadas advierten de la inseguridad jurídica que
la iniciativa de Díez-Picazo y avanzan que es muy difícil ahora modificar el
criterio establecido por la sentencia del jueves. Porque esa sentencia ya es
firme y ha anulado un artículo del reglamento que regula el impuesto que
establecía expresamente que era el cliente quien debía abonar ese tributo.
El pleno de la sala, según las fuentes jurídicas
consultadas, no puede revertir esa decisión y devolver el artículo anulado al
reglamento. La única posibilidad sería presentar un incidente de nulidad de esa
sentencia por vulneración de derechos fundamentales, pero estas fuentes admiten
que sería muy difícil de justificar.
La retroactividad:
clave de la revisión
Otras fuentes señalan que si el pleno opta por mantener que
sea la banca el que pague el tributo, el presidente de la sala podría intentar
que se decida sobre la retroactividad de esa decisión (si afecta a hipotecas
del pasado o solo a las nuevas), que era una de las grandes dudas que dejó la
sentencia del jueves. Si el Supremo decide que su nuevo criterio solo se puede
aplicar a las hipotecas que se firmen a partir de ahora paliaría mucho el
impacto económico de la medida para la banca, pero también impediría que miles
de hipotecados puedan reclamar por el impuesto que ya han pagado.
Una decisión parecida fue la que tomó el alto tribunal
cuando anuló las cláusulas suelo si los contratos eran abusivos pero para los
préstamos firmados a partir de mayo de 2013. El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea le obligó luego a rectificar y a instar a las entidades
financieras a devolver todo lo cobrado desde el inicio de la aplicación de
estas condiciones si los contratos la contenían.
Rectificación sobre
un criterio ya rectificado
El amago de rectificación del presidente de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo o Sala Tercera viene a agrandar la confusión que el
propio Tribunal Supremo ha creado en los últimos meses sobre el impuesto por la
escritura de las hipotecas. Porque la sentencia que el pasado jueves estableció
que ese tributo tiene que pagarlo el banco suponía ya una rectificación sobre
el criterio que había fijado el alto tribunal en febrero pasado, cuando el
pleno de la Sala Civil avaló que fuera el cliente el que lo abonara.
Sin embargo, para entonces, el tema estaba también sobre la
mesa de la Sala Tercera, que es la encargada de resolver las dudas sobre la
legislación tributaria y que hasta ahora había mantenido el mismo criterio que
fijó en febrero la Sala Civil. La Sala de lo Contencioso admitió a trámite un
recurso de la empresa municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad, que consideró que
el impuesto corría a cargo del cliente de la hipoteca. El asunto correspondió a
la sección segunda de esta sala, que es la sección experta en asuntos
tributarios. Y sus magistrados optaron por cambiar el criterio establecido. En
la sentencia notificada el jueves recuerdan que el hecho de que la Sala Civil
hubiera fallado hace unos meses en sentido contrario no debía limitar su
potestad para interpretar las leyes y el reglamento tributario.
Ahora serán los 31 magistrados de lo Contencioso los que
decidan si mantienen ese criterio o vuelven a cambiarlo. Algunas fuentes
cuestionan que jueces no expertos en tributos puedan modificar la decisión
adoptada por los máximos especialistas en materia fiscal.
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